Yttrande över remiss av betänkandet Möjligt, tillåtet och tillgängligt (SOU 2018:44) - Sveriges Arkitekter
Sveriges Arkitekter

I betänkandet Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål (SOU 2018:44), nedan benämnd utredningen, föreslås vissa förändringar i LOU och LUF för upphandlingar under EU:s tröskelvärden samt åtgärder i syfte att minska antalet överprövningsmål.
Sveriges Arkitekter lämnar härmed yttrande över remissen.

Sammanfattningsvis innehåller yttrandet följande ställningstaganden:

• Sveriges Arkitekter anser att en lagreglering av annonsering av direktupphandlingar som bygger på en bedömning om upphandlingen har ett gränsöverskridande intresse är obehövlig. De upphandlande myndigheterna bör kunna göra en egen bedömning av hur de ska göra upphandlingen tillgänglig för leverantörer på hela marknaden utifrån en analys var kompetensen finns.
• Sveriges Arkitekter anser att vissa grundläggande krav på vad som ska finnas med i en annons för upphandlingar under tröskelvärdena bör regleras i lag, t ex upphandlingens syfte, omfattning, vilka krav som kommer att ställas på leverantörerna och vilka kriterier som kommer att användas vid utvärderingen.
• Sveriges Arkitekter avstyrker förslaget om att ett nominellt värde för direktupphandlingar ska anges i lagstiftningen
• Sveriges Arkitekter avstyrker bestämt förslaget att ange en beloppsgräns för vissa direktupphandlingar eftersom det strider mot LOU-direktivet.
• Sveriges Arkitekter tillstyrker förslaget att om en upphandlande myndighet är uppdelad i självständiga operativa enheter ska direktupphandlingsvärdet kunna beräknas per enhet.
• Sveriges Arkitekter avstyrker förslagen om avgift vid överprövningar och att domstolar ska kunna utdöma att förlorande part ska betala vinnande parts kostnader i mål om överprövning.

Inledning
Den offentliga upphandlingen står för nära halva värdet av alla arkitekttjänster som säljs på den svenska marknaden och en fungerade offentlig upphandling är därför av stor betydelse för branschen. En inte obetydlig andel av upphandlingarna av arkitekttjänster hamnar under tröskelvärdena eller under direktupphandlingsnivåerna. De byggnader och projekt som offentligt upphandlande arkitekter föreskriver har också stor samhällsbetydelse. Allt från infrastruktur till skolor och sjukhus är miljöer som inte bara står för en stor del av nationalförmögenheten – de är också gestaltade livsmiljöer som många samhällsmedborgare vistas i och det är angeläget att de är långsiktigt hållbara ur alla aspekter. Därför är det av stor betydelse att de upphandlande myndigheterna har ett tydligt och bra regelverk till stöd som ger möjligheter till utveckling av praxis när det gäller offentlig upphandling och ger stöd till affärsmässiga och kvalitativa upphandlingar.

Del 1 – Ett enklare och flexiblare regelverk
Upphandlingar under EU:s tröskelvärden
8.3 Gränsöverskridande intresse
Utredningen föreslår att en nationell princip ska gälla för direktupphandlingar. Principen innebär ett undantag från de grundläggande principerna för offentlig upphandling – likabehandling och öppenhet. Utredningen föreslår reglering som innebär att upphandlande myndighet behöver definiera om en direktupphandling har gränsöverskridande intresse varvid myndigheten ska annonsera i allmänt tillgängliga databaser.

Sveriges Arkitekter anser att en reglering av annonsering av direktupphandlingar som bygger på en bedömning om upphandlingen har ett gränsöverskridande intresse eller inte är obehövlig. De upphandlande myndigheterna bör kunna göra en egen bedömning av hur de ska göra upphandlingen tillgänglig för leverantörer på hela marknaden utifrån en analys var kompetensen finns. Den upphandlande myndigheten ska ta tillvara den konkurrens som finns även vid direktupphandlingar. Men om detta innebär att den upphandlande myndigheten har att välja på att antingen välja nationella leverantörer eller annonsera betydligt bredare vid en direktupphandling, är det sannolikt att en offentlig upphandlare begränsar konkurrensen till endast nationella leverantörer.

Sveriges Arkitekter bedömer att det finns situationer då det finns en mindre krets av intressanta leverantörer och att några av dem finns utanför Sveriges gränser. Det är inte rimligt att man då ska annonsera bara för att några av identifierade leverantörerna finns på andra sidan gränsen. Det är t ex möjligt att det finns danska arkitekter som kan vara intresseanta för uppdrag i Malmö.

Vi utgår, i likhet med utredningen, från att de internationella företag som är intresserade av uppdrag i Sverige skaffar sig tillgång till svenska databaser och marknadsför sig på den svenska marknaden.

10.2 Annonsering
Sveriges Arkitekter avstyrker utredningens förslag om att bestämmelser om innehållet i och offentliggörandet av annonser för upphandlingar under tröskelvärdena ska beslutas i förordning.

I överensstämmelse med utredningens slutsats finns det vissa grundläggande informationspunkter som bör finnas med i en annons, till exempel upphandlingens syfte, form och omfattning. Sveriges Arkitekter anser att det också har stor betydelse att annonser eller upphandlingsdokument innehåller information om hur kvalificering och urval ska gå till. Detta är nödvändigt för transparensen och eventuella anbudsgivares bedömning om det är intressant att delta i en upphandling eller inte. Dessa grundläggande krav på annons och upphandlingsdokument är grundläggande och torde inte behöva förändras särskilt ofta.

Sveriges Arkitekter anser att det snarast är en förenkling och det ökar tydligheten om dessa krav finns med i lagstiftningen.

15.2 När får direktupphandling användas?
Utredningen föreslår ett nominellt belopp för direktupphandlingar om 600 000 kronor istället för att, som idag, beloppsgränsen anges som en procentsats av de tröskelvärden som kommissionen beslutar om vartannat år.

Sveriges Arkitekter anser att utredningens skäl och argument för förändringen är otillräckliga och svaga. Vår bedömning är att det inte genererar någon verklig förenkling att införa ett nominellt belopp. Att beloppsgränserna automatiskt följer den ekonomiska utvecklingen är betydligt mer logiskt. Sveriges Arkitekter anser också att det är onödigt resurskrävande att genomgå en lagstiftningsprocess varje gång man anser sig behöva ändra på beloppsgränsen. Upphandlingsmyndigheten bör dessutom ha ett tydligt uppdrag att informera om gällande tröskelvärden och beloppsgränser för direktupphandling.

15.2.3 Direktupphandling i andra särskilda situationer
Utredningen föreslår att direktupphandling ska få användas, i samma utsträckning som enligt gällande lagar, när förutsättningar för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Utredningen föreslår ett förtydligande.

Sveriges Arkitekter anser att det föreslagna förtydligandet, tvärtemot utredningens avsikt, ändrar nuvarande lagstiftning och att förslaget strider mot upphandlingsdirektivet.

Det föreslagna förtydliganden i 19 kap, som innebär att direktupphandlingen inte får överstiga de tillämpliga tröskelvärdena även om villkoren för direktupphandling enligt 19 kap 7§ är uppfyllda, överensstämmer inte med nuvarande lagstiftning eller med upphandlingsdirektivet. Enligt dagens lagstiftning och LOU-direktivet ska man kunna direktupphandla varor, tjänster och byggentreprenader även över tröskelvärdena om vissa förutsättningar föreligger.

Artikel 32 i upphandlingsdirektivet (2014/24 EU) anger i vilka fall man kan föreskriva förhandlat förfarande utan föregående annonsering såsom när det inte inkommer några lämpliga anbud, när byggentreprenaden, varorna eller tjänsterna bara kan tillhandhållas av en viss ekonomisk leverantör, när synnerlig brådska föreligger och när tjänsteupphandlingen (32.4) följer på en projekttävling.

Enligt direktivet finns det alltså ingen beloppsgräns för när direktupphandling får användas efter en projekttävling eller när några av de andra punkter som anges i artikel 32 är uppfyllda.
I utredningen anges att den inte avser att göra någon förändring av rättsläget i och med det föreslagna förtydligandet men förslaget innebär i själva verket att några direktupphandlingar över tröskelvärdena, som idag är tillåtna, inte kommer att vara möjliga ens om de undantag som anges i direktivet uppfylls.

15.7 Beräkning av en upphandlings värde
15.7.2 Självständiga separata operativa enheter ska få direktupphandla
Utredningen föreslår att om en upphandlande myndighet är uppdelad i självständiga operativa enheter ska direktupphandlingsvärdet kunna beräknas per enhet.

Sveriges Arkitekter anser att förslaget är bra och rimligt.

Del 2 – Vissa regler om överprövningsmål
Utredningen föreslår att det både ska införas en avgift för ansökan om överprövning och att domstolen får förordna om att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning.
Sveriges Arkitekter avstyrker båda förslagen och ansluter sig därmed till uppfattningen som presenteras i Pär Cronhults, Ulrika Dyrkes m fl särskilda yttrande till utredningen.

Båda förslagen kommer förvisso att minska antalet överprövningar men samtidigt få effekten att minska rättssäkerheten då särskilt små- och mellanstora företag kommer att dra sig för att överpröva upphandlingar. Sveriges Arkitekters bedömer att även berättigade överprövningar kommer att minska vilket inte kan vara syftet med den föreslagna lagförändringen. Sveriges Arkitekter vill därför erinra om att ett viktigt skäl till ändringarna i upphandlingsdirektivet 2014/24 EU var att ge små och medelstora företag bättre möjligheter att delta i offentliga upphandlingar och att regleringen bättre skulle anpassas till deras behov.

Ansökningsavgift
Den föreslagna avgiften om 7 500 kronor kommer att minska antalet överprövningar i domstol men på ett oproportionerligt sätt eftersom det kommer att vara de små och medelstora företagen som kommer att avstå från överprövning, kanske till och med att avstå från att delta i offentliga upphandlingar överhuvudtaget. Förslaget kommer förmodligen att minska antalet överprövningar från dem som kan ha ett berättigat skäl att ansöka om överprövning samtidigt som beloppsgränsen inte är tillräckligt hög för att förhindra eventuella överprövningar från dem som enbart vill störa upphandlingsprocesserna, så kallade okynnesprövningar.

Om regeringen ändå avser att införa en ansökningsavgift bör den ligga på en betydligt lägre nivå än den föreslagna.

Rättegångskostnader
Utredningen föreslår att domstolen ska kunna förordna om att förlorande part ska betala vinnande parts kostnader i mål om överprövning. Förslaget innebär kostnader för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer. Sveriges Arkitekter anser att förslaget kan få en hämmande effekt för utvecklingen av den offentliga upphandlingen då de upphandlande myndigheterna kommer att välja metoder där rättspraxis har utvecklats och avstå från att använda sig av de nya mer affärsmässiga metoder som finns i det nya upphandlingsdirektivet och i nya LOU. Det finns en svag rättspraxis när det gäller dessa nya upphandlingsförfaranden och sannolikheten att uppandelande myndigheter är beredda att utveckla den om det är förenat med stora ekonomiska risker är liten.

För leverantörerna kommer det att innebära att framför allt små och medelstora företag i praktiken kommer att bli rättslösa i offentlig upphandling. Även vid berättigade överprövningar är de ekonomiska riskerna för stora då de både är mycket svåra att bedöma och förutsäga.

Andra sätt att minska antalet överprövningar
Sveriges Arkitekter anser att det finns andra och betydligt mer kostnadseffektiva sätt att minska antalet överprövningar som samtidigt kan utveckla den offentliga upphandlingen mot större effektivitet som bjuder in fler små och mellanstora kompetenta aktörer. Vi rekommenderar i stället åtgärder som syftar till att

• Uppmuntra de upphandlande enheterna till mer och förbättrad dialog och marknadskontakt före upphandlingarna i enlighet med de möjligheter som redan finns i lagstiftningen. De upphandlande myndigheterna behöver stöttas i att använda hela paletten av de upphandlingsförfaranden som existerar idag. Selektiva förfaranden är ett exempel, där en mindre grupp leverantörer väljs ut för att lämna skarpa anbud. Att gruppen är mindre gör att utvärderingen blir mer noggrann och träffsäker.
• Ge kompetensstöd och lyfta goda exempel så att offentliga beställare är bekväma med att använda de nya upphandlingsmetoder som infördes genom nya LOU. Idag kan de använda förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog och det borde göras i högre utsträckning. Det är metoder som fungerar särskilt bra för att handla upp formgivning, innovativa eller komplexa lösningar såsom arkitekttjänster.
• Införa incitament och underlätta för anbudsgivare att påpeka fel och brister i upphandlingsunderlagen och ge möjligheter till de upphandlande myndigheterna att rätta till brister under anbudstiden.

Förbundsdirektör, Tobias Olsson

Stabchef, Arkitekt SAR/MSA, Katarina O Cofaigh