Nyheter från företagarservice september 2017 - Sveriges ArkitekterSveriges Arkitekter
Sveriges Arkitekter

Kan beställare innehålla betalning för att kvitta skadestånd ABK 09?
Det är vanligt förekommande att beställare hävdar att de har en fordran mot arkitekten för något fel och innehåller betalning. Rätten att som säkerhet för krav på skadestånd innehålla ersättning regleras i kap 5 § 8 i Allmänna Bestämmelser för konsultuppdrag inom arkitekt- och ingenjörsverksamhet av år 2009, ABK 09.

Tillämpning av bestämmelsen har prövats i domstol (Falu tingsrätt). Frågan i målet var om en beställare, som anser sig ha rätt till skadestånd, får kvitta en tvistig skadeståndsfordran trots att det finns en bekräftelse från konsultens försäkringsgivare om att försäkringen omfattar den aktuella typen av skadeståndskrav.

I ABK 09 kap 5 § 8 anges att beställaren inte får hålla inne ersättning för arvode utöver ett prisbasbelopp om konsulten genom sin försäkringsgivare bekräftar att försäkringen omfattar ett skadeståndsansvar som konsulten kan komma att åläggas. ÅF-Infrastructure AB (ÅF) yrkade i målet att Trafikverket skulle förpliktas utge ett belopp om 2 551 160 kr avseende fyra utförda uppdrag för vilka det hade avtalats att ABK 09 skulle gälla. Trafikverket bestred käromålet och gjorde gällande att de redan hade betalat det aktuella beloppet genom kvittning av ett skadestånd gällande konsultansvar. ÅF invände att Trafikverket inte hade rätt att kvitta uppgivet skadestånd gentemot ÅF:s krav och hänvisade till att en ändamålsenlig tolkning av ABK 09 kap 5 § 8 innebär att kvittning är otillåten. Trafikverket menade att det inte är fråga om innehållen ersättning utan att ersättningen istället är betald genom kvittningen och att ett kvittningsförbud inte framgår av bestämmelsens ordalydelse och att syftet med bestämmelsen är att förhindra att beställare mer eller mindre godtyckligt vägrar att betala konsulten ersättning.

Tingsrätten prövade frågan ”Innebär villkoret i ABK 09 kapitel 5 § 8 att Trafikverket inte har rätt att i målet – mot ÅF:s fordran avseende konsultuppdrag för vilket ABK 09 gäller – kvitta en motfordran avseende skadestånd när ÅF genom en skriftlig bekräftelse från sin försäkringsgivare visat att dess försäkring omfattar Trafikverkets skadeståndsanspråk”.

Tingsrätten ansåg att Trafikverket inte hade rätt till kvittning. Tolkningen av villkoret i ABK 09 kapitel 5 § 8 har tillkommit i syfte att uppkomna skadeståndskrav mot konsulten i ett avtalsförhållande ska regleras av försäkringsbolag. Ordet kvittning förekommer inte i villkorstexten men genom att kvittningsvis åberopa en tvistig motfordran avseende skadestånd blir resultatet detsamma: Beställaren undviker att infria en huvudfordran som är otvistig, vilket enligt tingsrättens uppfattning strider mot ändamålet med bestämmelsen och den gemensamma partsviljan. Domen har överklagats till Svea Hovrätt, som meddelade prövningstillstånd den 21 mars 2017. Vi återkommer när målet har prövats i hovrätten.

Upphandling

Krav om obegränsad skadeståndsskyldighet
Det är viktigt att vara uppmärksam på avsteg från ABK 09, särskilt villkor om utökat ansvar, vid anbudsgivning och kontraktsskrivning.

Ett exempel på sådant avsteg från en s k fast bestämmelse i ABK 09 rör Halmstads kommuns ramavtalsupphandling av tekniska konsulter avseende samhällsbyggnad. Kommunen har ställt krav om obegränsad skadeståndsskyldighet samt gjort andra omotiverade avsteg från ABK 09. Sveriges Arkitekter har framfört synpunkter på villkoren och kommunen har svarat följande när det gäller det obegränsade skadeståndsansvaret.

”Enligt kravet i förfrågningsunderlaget kräver Halmstads kommun enbart att ni skall ha en försäkring om minst 120 prisbasbelopp, däremot är ansvaret obegränsat. Syftet med denna konstruktion är att tillåta anbudsgivaren att själv göra en riskbedömning och avgöra vilken nivå er försäkring bör läggas på. Det är sedan valfritt för anbudsgivaren att teckna försäkring för annat försäkringsbelopp. Den affärsmässiga bedömningen görs av anbudsgivaren.”

Via TendSign har ytterligare frågor ställts angående det obegränsade ansvaret. Kommunen har i upphandlingsunderlaget inte kunnat lämna en uppskattad volym av efterfrågade tjänster. Vilka tillgängliga uppgifter ska anbudsgivaren då luta sig mot för att kunna göra en affärsmässig bedömning? Kommunens svarade att den ”affärsmässiga bedömningen får göras utifrån fall till fall alltså utifrån de uppdrag som blir aktuella under avtalsperioden”.

Läs skriftväxlingen på Upphandlingsakuten https://www.arkitekt.se/halmstads-kommun-ramavtal/

 

”Enligt kravet i förfrågningsunderlaget kräver Halmstads kommun enbart att ni skall ha en försäkring om minst 120 prisbasbelopp, däremot är ansvaret obegränsat. Syftet med denna konstruktion är att tillåta anbudsgivaren att själv göra en riskbedömning och avgöra vilken nivå er försäkring bör läggas på. Det är sedan valfritt för anbudsgivaren att teckna försäkring för annat försäkringsbelopp. Den affärsmässiga bedömningen görs av anbudsgivaren.”

 

Kan arkitekten medverka i flera faser enligt nya LOU?
En omdiskuterad fråga har varit om det är möjligt för en arkitekt att medverka i t ex både planeringsfas och projekteringsfas. Upphandlande myndigheter har varit restriktiva med att tillåta sådan dubbel medverkan med hänvisning till så kallat konsultjäv. Orsaken till detta är att arkitekten får information som övriga potentiella leverantörer inte får, och att den som medverkar i förberedelse-/utredningsarbete kan påverka utformningen av upphandlingen och därför få otillbörliga fördelar i förhållande till andra potentiella leverantörer.

Denna fråga har inte varit uttryckligen reglerad i gamla LOU och rättspraxis i frågan har inte varit tydlig. Det var inte tillåtet att automatiskt utesluta leverantörer med hänvisning till dubbel medverkan, men samtidigt hade de flesta upphandlare tolkat rättsläget så att dubbel medverkan innebar en presumtion för en otillbörlig konkurrensfördel.

Frågan om dubbel medverkan är nu reglerad i 4 kap 8 §, nya LOU. Som huvudregel är dubbel medverkan numera tillåten. Dock får leverantören uteslutas om denne p g a sin dubbla medverkan fått otillbörliga fördelar i strid med den för all upphandling gällande likabehandlingsprincipen. Den upphandlande myndigheten har en skyldighet att informera övriga potentiella leverantörer om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats till leverantören, så att övriga leverantörer får möjlighet att göra sin egen bedömning och framföra eventuella invändningar. Nytt är också att en leverantör, innan myndigheten beslutar om uteslutning, ska få möjlighet att lägga fram utredning om att deltagande i förberedelserna inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen.

Rättspraxis bör klargöra den närmare tolkningen av reglerna om dubbel medverkan.