Upphandlingslotteriet: Ute eller inne?

Hur lågt kan du gå? LOU, lagen om offentlig upphandling, bäddar för prisdumpning hävdar arga arkitekter. Det är bara ett av många problem med hur LOU tillämpas. Sommarens lagändring kanske förbättrar situationen – säkert är att det blir fler juridiska processer. Text: Elisabet Näslund. Illustration: Gabriel Wentz.

Linda Marend, vd för Link Arkitektur, tyckte att hon kröp en bra bit under vettig prisnivå. 655 kronor i timmen för en handläggande arkitekt och 673 kronor i totalt snittpris för samtliga kategorier var löjligt lite, visst, men hon ville att de skulle ta hem ramavtalet. Men det var inte lågt nog. Link hamnade pris­mässigt på plats 27 av 27 deltagande i den aktuella ramavtalsupphandlingen. Kontoret som vann upphandlingen hade ett snittpris på 513 kronor i timmen.

Det här är ett exempel på hur LOU slår. Pris, som ska vara bara ett av flera kriterier i upphandlingen, blir det som avgör framför parametrar som samarbetsförmåga, referenser och nyckelpersoner.

– Det är naturligtvis galet att så kvalificerade tjänster som arkitekttjänster handlas upp på lägsta pris, säger jurist Ulf Palm på Sveriges Kommuner och Landsting, SKL.

Enligt LOU:s 12 kapitel § 1 kan den som genomför en upphandling välja mellan två värderingsprinciper: det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet – där man poängsätter till exempel pris, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, driftkostnader, kvalitet, miljöpåverkan – eller det anbud som lämnar lägsta pris.

Johan Stern, ansvarig för konsultverksamheten på VHS, Verket för högskoleservice, anser att lägsta prisprincipen har fått oförtjänt dåligt rykte:

– Om du vet vad du vill ha och kan kravställa dina behov tydligt, med ovillkorliga krav, kan lägsta pris-principen vara ett bra alternativ. Ekonomiskt mest fördelaktiga anbud kan missbrukas, framförallt när man inte vet sitt behov eller kan sitt sakområde.

Han får mothugg av Locums projektdirektör Stephan Woodbridge:

– Om man inte utvecklar LOU hamnar man i lägsta pris-tänket och det kan vara förödande – man får inte tillräckligt bra kvalitet. Det är viktigt att få med mjuka parametrar också. Vi handlar nästan alltid upp utifrån ekonomiskt mest fördelaktiga anbud.

Praxis är att varor, exempelvis tennisbollar till skolgymnastiken, har handlats upp till lägsta pris medan kreativa kunskapstjänster handlas upp enligt principen ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Men det förekommer att arkitekttjänster handlas upp på samma sätt som tennisbollar i offentliga upphandlingar, alltså att enbart priset avgör.

Hur har det kunnat bli så här? LOU kom till för att medborgarna ska få mesta möjliga valuta för skattekronorna och att svågerpolitik inte ska råda när offentliga myndigheter handlar upp varor och tjänster.

Innehållet bygger på EU:s upphandlingsdirektiv. Principerna som styr offentlig upphandling säger att den ska vara icke-diskriminerande, likabehandlande, stå i proportion till projektets storlek samt präglas av öppenhet och av ömsesidigt erkännande (alltså gälla i samtliga EU-länder).

De nobla principerna hamnar tyvärr i skuggan av lagens tillämpning. Sedan lagen ändrades för ungefär tio år sedan så att man fick rätt att överklaga tilldelade beslut har överprövningarna av samtliga offentliga upphandlingar ökat från något 100-tal till drygt 2.000 per år.

– Ju mer rättspraxis vi får från domstolarna, desto krångligare tenderar det att bli, säger förbundsjurist Mathias Sylwan på SKL.

Han bedömer att arkitekttjänster i kommun- och landstingsvärlden hittills har överprövats i relativt liten omfattning. Men missnöjet växer i takt med att kåren ser försämringar i LOU:s tillämpning: Kritiska arkitekter talar om felaktiga, onödigt detaljerade och uselt formulerade förfrågningsunderlag. Om upphandlingskonsulter som kan verksamheten för dåligt. Om oklarheter vid referenstagning. Och om den prisdumpning som en pressad arkitektbransch ägnar sig åt när priset blir det avgörande kriteriet.

Linda Marend, vd för Link Arkitektur som är ett av de större svenska rikstäckande kontoren, har mångårig erfarenhet av privat och offentlig upphandling. Hon är kritisk till att lägsta pris-upphandlingarna blivit vanliga men också till att branschen lämnar låga priser i anbuden, speciellt i den senaste lågkonjunkturen.

– Hur ska vi ta oss upp från 500-kronorsnivån? Är vi inte värda mer? Jag ser tyvärr inte ljust på möjligheterna i nivå med vår kompetens den närmaste framtiden. Och vi har bäddat för det själva, säger Linda Marend.

Joakim Kaminsky på Kjellgren Kaminsky Architecture, ett ungt kontor med sju medarbetare, ställer sig också frågande till varför både beställare och arkitekter med sitt agerande medverkar till prisdumpning. Han hävdar att om beställarna handlar upp en arkitekttjänst för runt 300 kronor i timmen (han har varit med om upphandlingar där konkurrenter lagt sådana anbud) måste de inse att arkitekterna kommer att försöka tjäna in pengarna någon annanstans; arbetet utförs av mindre kompetent personal, högre priser tas ut av andra kunder eller i värsta fall att de fakturerar fler timmar än de som arbetats för att inte gå back.

– Det finns inga gratisluncher, det borde beställarna veta, säger Joakim Kaminsky.

Om Linda Marend skyller prisdumpningen delvis på den egna kåren håller hon inköparna ansvariga för upphandlingsunderlagen: De har blivit alltför detaljerade och komplexa och dessutom är varje underlag olikt det andra. Det tar flera dagar även för en erfaren arkitekt att besvara dem. Hon anser att enhetligt upphandlingssystem skulle underlätta både för dem som handlar upp och för konsulterna.

Upphandlingsunderlag kan vara skrivna på så snårig svenska att leverantörer inte kan tolka dem och blir uteslutna ur upphandlingen. Det är fallet i en aktuell upphandling av ramavtal avseende konsulttjänster inom detaljplanering, programstudier och stadsanalys. Där erbjöd kravet på "utredningar i storstadsmiljö" så vida tolkningsmöjligheter att en majoritet av anbudsgivarna föll på formalia. När en av de uteslutna anbudsgivarna överklagade upphandlingen till förvaltningsrätten gav den dock det upphandlande stadsbyggnadskontoret rätt.

Eftersom upphandlingsunderlagen är svårtydda överklagas de ofta. Linda Marend har varit med om upphandlingar som gjorts om tre gånger efter överprövningar. Ulf Palm på SKL säger att underlagen innehåller så många felaktigheter att så gott som varje upphandling kan överklagas om någon vill.

En dålig upphandling kostar pengar. Dels för arkitektföretagen som får svettas över den onödigt länge, dels för skattebetalarna när den överprövas.

På Sveriges Arkitekter bistår juristgruppen medlemmar med råd om offentlig upphandling. Förbundsjurist Rita Georgiadis har tagit sig igenom många snåriga förfrågningsunderlag och ser att de blir mer och mer omfattande i takt med att allt fler beställare tar hjälp av särskilda upphandlingskonsulter.

– De har så klart ett intresse av att ta betalt för sina tjänster, ibland verkar det som om de får betalt per sida. De skriver ut hela lagtexter, som tidigare underlag bara hänvisade till, säger Rita Georgiadis.

Mathias Sylwan instämmer i att upphandlingsunderlagen blivit mer detaljerade och förklarar det med att lagen blivit mer genomreglerad och upphandlarna därför skriver in flera krav för att slippa överklaganden. Han påpekar att SKL gör många satsningar för att höja upphandlarnas kompetens.

Hans Birkholz, delägare i medelstora BAU, är mycket kritisk mot att, som han uttrycker det, upphandlingen avpersonifierats och mer och mer hanteras genom mellanhänder som inte förstår vad kontoren kan och vad beställaren efterfrågar.

– Bristen på insikt maskeras ofta med krångliga, förment vetenskapliga kriterier i förfrågningarna. Det blir för mycket formalia och ovidkommande detaljer eftersom de som gör upphandlingen vill gardera sig mot att göra fel – en cancersvulst som växer och växer med irrelevanta saker.

– Visst är det en trend att det har blivit fokus på fel saker i upphandlingar, inte enbart i arkitektbranschen. Det har tyvärr ibland blivit viktigare att inte göra fel än att göra en bra affär, säger Johan Stern på VHS självkritiskt.

Han säger att rädsla för att göra fel och få överprövningar kan göra att upphandlare gärna tar till både hängslen och livrem. Men anser också att leverantörerna ibland brister när det gäller att lämna anbud. Han beklagar att det alltför ofta bildas två läger i en upphandling som borde vara ett samspel för att landa i ett lyckat resultat.

Kritiken om generellt okunniga upphandlingskonsulter köper Johan Stern inte. I VHS upphandlingar jobbar man alltid i en projektgrupp där sakkunskapen finns hos beställaren och VHS kan upphandlingsprocessen. Också i de upphandlingar som kommuner och landsting genomför har beställare och upphandlingskonsult normalt kontakt när konsulten gör ett underlag.

De luddiga formuleringarna är värst i ramavtalen, hävdar Hans Birkholz, där kraven är alltför allmänt hållna jämfört med ett enstaka projekt. Ramavtal innebär att en upphandlande myndighet ingår avtal med en eller flera leverantörer för att fastställa villkor för tilldelning av kontrakt under en viss tidsperiod.

Traditionellt har ramavtal setts som en bra bas för ett arkitektkontors orderstock, men kanske är det inte längre så. Dels kan arkitekter ha ramavtal utan att få uppdrag – kanske för att upphandlaren tar in för många leverantörer – dels har det blivit vanligare att arkitekten handlas upp en gång till när man väl ska utföra ett uppdrag inom ramen för ramavtalet, och att man då måste pressa priserna ytterligare.

En annan del i offentliga upphandlingar som orsakar problem och irritation är referenser. Att ha referenspersoner, beställare, och referensprojekt ger poäng som påverkar slutbedömningen. Kruxet är hur referenserna tas fram.

Sveriges Arkitekter har engagerat sig i en ramavtalsupphandling av arkitekt i tidiga skeden som ett fastighetskontor i en svensk kommun genomför. Förbundet har begärt ett yttrande från Konkurrensverket eftersom flera medlemmar reagerat på framförallt referenstagningen. I denna ska man lämna referenser på två tidigare uppdrag och referenterna ska svara på tio påståenden genom att sätta poäng på en femgradig skala. Upphandlaren gör ingen egen värdering av referenserna.

"Kan referenstagning göras utan att den upphandlande myndigheten själv bedömer och värderar anbudsgivarnas lämplighet att komma ifråga som anbudsgivare?" frågar förbundsdirektör Staffan Carenholm i sin begäran om yttrande.

Om upphandlaren gör personliga intervjuer med referenterna kan anbuden vara formulerade så att upphandlaren prövar att ringa upp referenten högst tre gånger. Svarar den inte – och alla som försökt vet hur lätt det är att få fatt i en upptagen beställare – blir det inga poäng på den referenten. Alltså minskad möjlighet att vinna upphandlingen.

Arkitekter vittnar också om att de drar sig för att kontakta tidigare beställare för referenstagning: "Det går inte att ringa fem beställare i månaden och be dem svara på tio frågor varje gång", säger till exempel Joakim Kaminsky.

Men Mathias Sylwan anser att om en kommun begär referenser om en leverantör måste den också vara beredd att själv lämna referenser:

– Det handlar om ömsesidig solidaritet. Men det kanske är för arbetskrävande att lämna referenser via intervjuer utan man måste nöja sig med något mer summariskt, av typen ett referensbrev som kan jämföras med ett skriftligt anställningsintyg. Men jag anser att rätt använda referenser är ett användbart verktyg för att ta fram bra kvalitet i en upphandling. Referenstagning innebär också att priset inte blir den enda omständighet som har betydelse i utvärderingen.

Den personkemi som det til syvende og sidst alltid handlar om i ett byggprojekt gör att de intervjuade arkitekterna instämmer:

– De beställare som kompletterar upphandlingsprocessen med intervjuer där även de som ska driva projekten ingår får ju ett mycket fylligare och precisare underlag att fatta sina beslut på. Tyvärr är det inte många som gör på det viset idag, säger Hans Birkholz.

Maria Rudberg, delägare i Reflex Arkitekter med stor vana vid upphandlingar, berättar om en upphandling avseende inredningsarkitekttjänster som Locum nyligen genomförde. Hennes kontor vann den inte men hon lyfter ändå fram den som ett exempel på en bra upphandling:

– Till att börja med var det ett distinkt och kortfattat förfrågningsunderlag. Svaren blir jämförbara, det fanns inte utrymme att brodera så mycket. Sedan kallade de både mig i rollen som uppdragsansvarig och Jenny Öberg, som skulle vara handläggande inredningsarkitekt, till intervju, vilket var klokt eftersom det var hon som skulle ha jobbat med dem.

Intervjuarna var inlästa på det som fanns i mitt anbud, berättar Maria Rudberg. Vid intervjun diskuterade man bara kompletterande frågor, som metod för genomförandet samt tidplan och budget, det vill säga konkreta saker som visar att kontoret är kompetent att utföra uppdraget.

Från SKL:s horisont ser Mathias Sylwan att antalet annonserade offentliga upphandlingar ökar. Dessutom ökar sannolikt även antalet domstolsprocesser. De hänger samman med att en lagändring i sommar gör det möjligt att lagpröva otillåtna direktupphandlingar; idag finns inga sanktionsmöjligheter mot den som bryter mot lagen. Dessutom blir det allt svårare att göra upphandlingar och att tolka LOU.

– Jag och andra upphandlingsjurister kommer inte att sakna jobb, ler han självironiskt.