|
|
|
I sommar ändras lagen om offentlig upphandling, LOU. Bland annat ändras reglerna för direktupphandling, vilket förhoppningsvis medför fler direktupphandlingar av arkitekttjänster och färre ramavtalsupphandlingar.
Regeringen har lämnat en proposition till riksdagen om ändringar i upphandlingslagarna. I början av juni väntas riksdagsbeslut och från och med den 15 juli kommer en rad nya regler att gälla.
Upphandlingslagarna är numera två, Lagen om offentlig upphandling (LOU) och Lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). I det följande redovisas de huvudsakliga ändringarna i LOU, som är den lag som reglerar upphandling av arkitekttjänster.
Propositionen, som har namnet Nya rättsmedel på upphandlingsområdet, innebär att nya EG-direktiv (ändringsdirektivet) om effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling införs i svensk rätt. Nya regler gällande ogiltighetsförklaring av upphandlingar införs. Likaså införs sanktionsavgifter.
Ett nytt upphandlingsförfarande, konkurrenspräglad dialog, införs. Möjlighet skapas att upphandla genom inköpscentraler. Upphandlande myndigheter ges möjlighet att ta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid upphandlingen. Och så införs då, äntligen, i lagen fasta regler om när direktupphandling får ske. Det framstår som den viktigaste förändringen för just upphandling av arkitekttjänster.
Den nu gällande lagen säger att direktupphandling, det vill säga upphandling utan föregående konkurrensutsättning, får ske om värdet av det som ska upphandlas är "lågt". Begreppet lågt definieras inte i lagtexten utan det är upp till varje offentlig upphandlare att för sina egna upphandlingar tolka vad som är lågt och fastställa egna gränser för när direktupphandling får ske. Det har medfört att det på marknaden idag finns en flora av olika gränser.
Reglerna varierar från kommun till kommun. I Östersund får man direktupphandla om det man köper värderas till mindre än 15 prisbasbelopp, 636.000 kronor, medan det finns exempel på kommuner som lagt direktupphandlingsgränsen på 0,5 prisbasbelopp, 21.200 kronor. Hos många upphandlande myndigheter har gränsen hamnat på två prisbasbelopp, för närvarande 84.800 kronor.
Systemet har blivit både oöverskådligt och ohållbart. Medan våra nordiska grannländer sedan länge fått enhetliga regler med gränser för direktupphandling som ligger runt 600.000 kronor har vi i Sverige fått ett virrvarr av regler med överlag på tok för lågt satta gränser.
När gränser för direktupphandling satts för lågt har inte minst kommunala förvaltningar, för att undvika omfattande upphandlingsadministration så fort en normal arkitekttjänst ska köpas, tvingats börja trixa med ramavtalsupphandlingar. Idag ligger uppskattningsvis 60–70 procent av all arkitektupphandling under ramavtal.
Om detta kan två saker sägas. Dels har det aldrig varit ett syfte att merparten av upphandlingsvärdet inom ett upphandlingsområde skulle hamna under ramavtal. Dels har ramavtalsupphandlingarna, som helt styrs av lägsta möjliga timpriser, blivit ett gissel för arkitekterna. Lågt satta gränser för direktupphandlingar har blivit förödande för arkitekterna och upphandling av arkitekttjänster.
Därför har Sveriges Arkitekter stridit för att vi ska få gränser för direktupphandling som överensstämmer med vad man infört i våra nordiska grannländer och som till synes fungerar alldeles utmärkt. Sveriges Arkitekter har inte ensamt förfäktat den uppfattningen. Tunga remissinstanser som Domstolsverket, Sveriges Kommuner och Landsting, Riksgäldskontoret, Ekonomistyrningsverket, Kammarkollegiet, SABO, Byggherrarna och flera större kommuner delar förbundets syn.
Regeringen har dock inte vågat sig på att lägga gränsen för direktupphandling där den hör hemma, på dryga halvmiljonen. Det finns de, exempelvis Svenskt Näringsliv, Almega och Företagarna, som vill ha betydligt lägre gränser. Det är värt att notera att arkitektföretagen i STD, som ju är en del av Almega, fått se sig överkörda av sin organisation som i upphandlingsfrågor driver en linje som man kan tycka går stick i stäv med arkitektbranschens intressen.
Nu införs i LOU en fast gräns för när direktupphandling får ske. Gränsen fastställs till högst 15 procent av det tröskelvärde som gäller för kommuner och landsting vid upphandling av varor och tjänster (idag 193.000 euro = 1.919.771 kr). Gränsen för när direktupphandling får ske läggs därmed vid 287.000 kr.
Det är utmärkt att en fast gräns införs i lagen, även om Sveriges Arkitekter anser att gränsvärdet borde ha satts dubbelt så högt.
Begreppet direktupphandling definieras som en upphandling utan krav på anbud i viss form. Definitionen indikerar att någon form av anbud alltid måste lämnas när en upphandlande myndighet ingår avtal med en leverantör. Vid direktupphandling är det alltså fortsättningsvis möjligt för den upphandlande myndigheten att vända sig till en enda leverantör och be om ett anbud om värdet av det som ska upphandlas bedöms understiga 287.000 kr. På basis av leverantörens anbud kan tilldelningsbeslut meddelas och upphandling ske.
Med de nya reglerna minskar myndigheternas behov av att besluta om särskilda riktlinjer för direktupphandling. Den nuvarande bestämmelsen om att vid behov besluta om riktlinjer för direktupphandling upphävs.
Det finns dock inget som hindrar upphandlande myndigheter att fastställa riktlinjer för hur direktupphandling ska gå till och dokumenteras. Man kan räkna med att de flesta upphandlande myndigheter, i syfte att eliminera risk för "kompisupphandling", fastställer regler för vilka tjänstemän som får direktupphandla och regler för hur genomförda direktupphandlingar dokumenteras. Lagstiftaren överlåter nu ansvaret på de upphandlande myndigheterna att själva avgöra behovet av riktlinjer. Några lagkrav på särskilda riktlinjer för direktupphandling blir det inte fortsättningsvis.
I lagen införs nu regler om avtalsspärr. En sådan spärr innebär att en upphandlande myndighet som ska lämna ett tilldelningsbeslut efter en upphandling inte får ingå avtal med den leverantör som tilldelats kontraktet förrän ett visst antal dagar förflutit efter det att underrättelse om tilldelningsbeslutet meddelats. Om tilldelningsbeslutet meddelas anbudsgivarna elektroniskt gäller avtalsspärren under tio dagar. Meddelas tilldelningsbeslutet på annat sätt, det vill säga med post, gäller avtalsspärren under femton dagar.
Under den tid avtalsspärren gäller har den anbudsgivare som känner sig förfördelad eller annan leverantör som anser att upphandlingen inte gått rätt till och därmed ansett sig förhindrad att lämna anbud möjlighet att hos förvaltningsrätten (före detta länsrätten) begära överprövning. Under tiden för handläggning i förvaltningsrätten gäller en förlängd avtalsspärr, det vill säga avtal får inte ingås med den tilltänkta leverantören.
När förvaltningsrätten avgjort målet gäller en fortsatt tiodagarsfrist innan avtal får träffas med leverantören, allt för att möjliggöra för den som vill klaga på förvaltningsrättens beslut att föra frågan vidare till nästa rättsinstans, kammarrätten.
Rätten får, om den bifaller ett överprövningsyrkande, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Har ett avtal slutits med en leverantör innebär alltid bifall till yrkandet om överprövning att avtalet ogiltighetsförklaras.
Ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör kan ogiltigförklaras av en förvaltningsdomstol
En ogiltighetsförklaring innebär ett retroaktivt upphörande av alla avtalsskyldigheter.
I dag har inte bransch- eller intresseorganisationer talerätt i frågor om offentlig upphandling. Sveriges Arkitekter kan alltså inte själva driva en överprövning av ett upphandlingsärende om förbundet anser att upphandlingen gör våld på grundprinciperna för den offentliga upphandlingen eller att upphandlingen i något konkret avseende strider mot LOU. Anser förbundet att principiella skäl talar för att en överprövning bör ske av en viss upphandling måste en eller flera leverantörer (arkitektföretag) ställa sig bakom en begäran om överprövning. Så har skett vid några tillfällen. Företagen har stått för begäran om överprövning medan förbundet svarat för hanteringen och alla processkostnader.
Frågan om Konkurrensverket och branschorganisationer ska ges talerätt är omtvistad och har också beretts av den utredning som ligger till grund för regeringens proposition. Någon talerätt blir det nu inte. Regeringen vill slå vakt om de utgångspunkter som såväl direktiven som upphandlingslagarna bygger på, det vill säga att det är leverantörerna som ska bestämma om en upphandling ska överprövas i domstol. Dock införs en rätt för Konkurrensverket att väcka talan om en sanktion bland annat vid otillåten direktupphandling, som regeringen anser vara en särskilt allvarlig överträdelse av upphandlingsreglerna.
En möjlighet införs att påföra upphandlande myndigheter en särskild avgift, upphandlingsskadeavgift.
En sådan avgift ska kunna påföras en upphandlande myndighet om rätten i ett lagakraftvunnet avgörande har slagit fast att ett avtal får bestå trots att det har slutits utan att avtalsspärren iakttagits.
Upphandlingsskadeavgift ska kunna tas ut oberoende av om överträdelsen skett uppsåtligen eller av misstag. Strikt ansvar gäller alltså. Avgiften ska lägst kunna bli 10.000 kronor och högst tio miljoner kronor, dock maximeras den till tio procent av kontraktsvärdet.
Regler införs om att anbudsgivare som deltagit i en upphandling ska kunna få ersättning för anbudskostnader och deltagande i upphandlingen om den upphandlande myndigheten åsidosatt bestämmelserna i LOU. En förutsättning för sådant skadestånd är att myndighetens felaktiga hantering menligt påverkat anbudsgivarens möjlighet att tilldelas kontraktet.
Ett nytt upphandlingsförfarande, konkurrenspräglad dialog (competitive dialogue) införs i LOU.
Avsikten är att konkurrenspräglad dialog ska kunna tillämpas vid särskilt komplicerade kontrakt och när den upphandlade myndigheten inte anser att det går att använda öppen eller selektiv upphandling alternativt förenklat förfarande eller urvalsförfarande.
Upphandlingsförfarandet kan användas när det är omöjligt att utforma någon exakt specifikation för uppdraget eller formulera någon specifikation som gör det möjlig att värdera alla lösningar som marknaden kan erbjuda. Syftet med konkurrenspräglad dialog är därmed att identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst kan lösas.
Upphandlingsförfarandet kan också användas när den upphandlande myndigheten inte vet hur slutresultatet kan uppnås, exempelvis vilka tekniska lösningar eller vilken finansiering som kan användas. Konkurrenspräglad dialog får användas om det rimligen inte kan begäras att en myndighet ska kunna definiera de prestanda- och funktionskrav som kan tillgodose myndighetens behov eller med vilka myndighetens mål kan uppnås.
Konkurrenspräglad dialog är alltså ett upphandlingsförfarande som ska kunna tillgripas i särskilt komplexa upphandlingar där övriga tillgängliga upphandlingsförfaranden inte svarar mot de behov den upphandlande myndigheten har.
Konkurrenspräglad dialog blir sannolikt ett mycket sparsamt utnyttjat upphandlingsförfarande när det gäller arkitekttjänster. I vissa komplexa upphandlingar där en dialogform bedöms vara nödvändig kan den dock komma till användning.
Ytterligare en nyhet i LOU är att bestämmelser om inköpscentraler införs. En inköpscentral är en upphandlande myndighet som träffar ramavtal inte bara för egen del utan även för andra upphandlande myndigheters räkning eller som i övrigt handhar upphandlingar som ombud för andra myndigheter.
Det är exempelvis möjligt för en kommun att genom inrättande av inköpscentral åta sig att sköta ramavtalsupphandlingar även för några grannkommuners räkning.
Inköpscentraler kan nog ha sitt berättigande när det gäller att effektivisera inköp av stapelvaror eller andra standardiserade produkter. Annars är Sveriges Arkitekter starkt kritiska till inrättande av inköpscentraler och har avstyrkt förslaget. Skälet är att avståndet mellan den som upphandlar och den som levererar blir större. Antalet köpare minskar och de leverantörer som inte kommer i fråga för ett regionalt samordnat ramavtal kan få svårt att bedriva sin verksamhet. Inköpscentraler påverkar marknadens funktionssätt, kan leda till minskad konkurrens och närmast bli att uppfatta som karteller.
Det finns redan på marknaden dåliga erfarenheter av långt driven upphandlingssamordning, inte minst för att en sådan tenderar att snedvrida konkurrensen. De största leverantörerna gynnas på de mindre och medelstora leverantörernas bekostnad.
Bestämmelser införs i LOU som anger att upphandlande myndigheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn om upphandlingens art motiverar detta.
Att miljöhänsyn kan vara motiverade och högst berättigade krav i en upphandling råder det stor enighet om. Det är dock föremålet för upphandlingen som ska styra kravet på miljöhänsyn. Det får inte ställas miljökrav som inte på ett rimligt sätt kan kopplas till det som ska upphandlas. Detsamma gäller förstås sociala hänsyn.
Inom dessa områden är dock upphandlarnas och politikernas uppfinningsrikedom närmast outsinlig. Inte sällan ställs en rad miljö- och sociala krav som inte direkt kan motiveras av det som ska upphandlas. Krav ställs på bevis och policydokument som visar att leverantören är miljömässigt och socialt förebildlig i alla tänkbara avseenden. Det finns i dessa sammanhang parodiska inslag i den offentliga upphandlingen som närmast ställer krav på leverantören att vara den ulitimativt perfekta världsmedborgaren.
Att ladda en offentlig upphandling med kringkrav som inte direkt kan kopplas till vad som ska upphandlas är inte bara en principiellt tveksam utveckling. Det ökar också, på ett omotiverat sätt, upphandlingsadministrationen och leverantörernas anbudskostnader.
I dag ställer normalt upphandlande myndigheter krav på att leverantörerna till anbudet ska foga uppgifter om man sköter sina skatter och avgifter. Leverantören ska tillhandahålla uppgifter från Skatteverket och Kronofogdemyndigheten. Blanketten SKV 4820 är väl känd av alla arkitektföretagare.
Lämnas inte dessa uppgifter in blir man som anbudsgivare regelmässigt utesluten från fortsatt deltagande i upphandlingen.
Regeringen vill nu underlätta den administrativa bördan på företagen i den offentliga upphandlingen genom att lägga ansvaret på de upphandlande myndigheterna för att begära in uppgifter om att leverantörerna har betalat skatter och avgifter.
Nästan all utveckling av regelverket för den offentliga upphandlingen innebär nya pålagor för leverantörerna. I detta avseende minskar dock den administrativa bördan i samband med anbudsgivning.
I dag begärs regelmässigt in från alla anbudssökande en rad olika intyg, certifikat, betyg och andra handlingar som rör anbudssökandes kapacitet och lämplighet. Det skapar en omfattande pappershantering såväl för leverantörer som upphandlande myndigheter. För att begränsa den administrativa bördan för leverantörerna begränsas nu i LOU kontrollen genom att inte alla anbudssökande ska tvingas förete alla de dokument som i dag hämtas in från var och en som anmäler intresse för att bli anbudsgivare.
Vid öppen upphandling får myndigheten begränsa uppgiftsinhämtning om leverantörernas ekonomiska och tekniska kapacitet till de leverantörer som myndigheten har för avsikt att tilldela kontraktet eller ramavtalet.
Vid selektivt eller förhandlat upphandlingsförfarande ska den upphandlande myndigheten fortsättningsvis endast kontrollera att de leverantörer som inbjuds i i anbudsgivningen eller förhandlingen uppfyller leverantörskraven.
Staffan Carenholm