Offentlig upphandling

Lagen om Offentlig Upphandling (LOU) gäller offentliga upphandlingar som görs av statliga och kommunala myndigheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting, kommunala bolag med flera.

Reglerna om offentlig upphandling baserar sig på EUs regler, så som de kommer till uttryck i EUs upphandlingsdirektiv.

De fem huvudprinciper som styr all offentlig upphandling är:

• Principen om icke-diskriminerande
• Principen om likabehandling
• Principen om transparens (öppenhet och förutsägbarhet)
• Proportionalitetsprincipen
• Principen om ömsesidigt erkännande

Lagen ger möjlighet att rättsligt pröva hur den offentliga upphandlingen sköts och ger möjlighet till olika slags sanktionsåtgärder. Från 15 juli 2010 gäller regler om avtalsspärr, som innebär att en upphandlande myndighet som ska lämna ett tilldelningsbeslut inte får ingå avtal med leverantör förrän ett visst antal dagar förflutit efter det att underrättelse om tilldelningsbeslutet meddelats. Domstol kan förordna om att en felaktig upphandling ska göras om. Från den 15 juli 2010 kan domstol efter ansökan ogiltigförklara avtal, till exempel vid otillåten direktupphandling eller om ett avtal har tecknats i strid med en avtalsspärr. Möjlighet till skadestånd finns om det befinns att en klagandes anbud rätteligen borde ha antagits eller efter ogiltigförklaring av ett ingånget avtal.

Från 15 juli 2010 kan domstol påföra upphandlande myndigheter en upphandlingsskadeavgift om ett avtal får bestå trots att det har slutits utan iakttagande av avtalsspärr.

Tröskelvärden

Efter fastställande i EG-förordning tillkännages olika tröskelvärden i en särskild lag. För tjänsteupphandling, till exempel arkitekttjänster, gäller tröskelvärdet 1.243.375 kronor för statliga myndigheter och 1.919.771 kronor för övriga upphandlande myndigheter.

Beräknas upphandlingen ha ett värde som överstiger dessa nivåer ska öppen, selektiv eller förhandlad upphandling tillämpas. En upphandling över tröskelvärdet måste utannonseras i enligt med 7 kap LOU. För att alla tänkbara leverantörer ska få information om kommande kontrakt ska dessa annonseras enligt vissa fastställda standardformulär eller blanketter. Leverantörer kan få information om och söka upphandlingar i EUT genom databasen, TED (Tenders Electronic Daily).

För tjänster vars värde understiger tröskelvärdena kan förenklat förfarande eller urvalsupphandling tillämpas.

Vid förenklad upphandling har alla intresserade leverantörer rätt att lämna anbud. Anbuden ska vara skriftliga. Den upphandlande myndigheten har rätt att förhandla med en eller flera anbudsgivare.

Förenklad upphandling ska utannonseras i digital databas som är allmänt tillgänglig eller på annat sätt som leder till effektiv konkurrens.

Urvalsupphandling ger den upphandlande myndigheten möjlighet att begränsa antalet anbudsgivare till vad som kan vara rimligt med tanke på de förutsättningar som gäller i varje upphandlingssituation. Andra leverantörer än de som inbjuds att lämna anbud kan avvisas.

Vid urvalsupphandling ska den upphandlande myndigheten alltid annonsera sin ansökningsinbjudan. Alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud. Den upphandlande myndigheten avgör dock hur många som ska bjudas in och kan ange detta i sin inbjudan.

Från den 15 juli 2010 gäller ett nytt upphandlingsförfarande som komplement till befintliga former av upphandling. Konkurrenspräglad dialog ska kunna tillämpas vid särskilt komplicerade kontrakt och när den upphandlande myndigheten inte anser att det går att använda öppen eller selektiv upphandling alternativt förenklat förfarande eller urvalsupphandling. Förfarandet kan användas när det är omöjligt att utforma någon exakt specifikation för uppdraget eller formulera någon specifikation som gör det möjligt att värdera alla lösningar som marknaden kan erbjuda. Konkurrenspräglad dialog kan också användas när den upphandlande myndigheten inte vet hur slutresultatet kan uppnås, till exempel vilka tekniska lösningar eller vilken finansiering som kan användas.

Direktupphandling

Nya regler för direktupphandling gäller från den 15 juli 2010. Det tidigare begreppet ”lågt värde” ersätts med fasta beloppsgränser som anges i LOU. Direktupphandling definieras i LOU som ”en upphandling utan krav på anbud i viss form” och får användas om kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av det tröskelvärde som gäller för kommuner och landsting. Gränsen för direktupphandling är därmed 287.000 kronor. Kravet på upphandlande myndigheter att vid behov anta riktlinjer för när direktupphandling på grund av lågt värde får användas tas bort. Ansvaret för behov av riktlinjer för hur direktupphandling ska gå till och dokumenteras överlåts därmed på de upphandlande myndigheterna.

Andra förändringar i LOU

Förutom de ovan angivna förändringarna har ytterligare förändringar införts från den 15 juli 2010.

• En ny målsättningsbestämmelse har införts om att miljöhänsyn och sociala hänsyn bör beaktas om upphandlingens art motiverar detta.
• Bestämmelser om inköpscentraler införs. Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som träffar ramavtal inte bara för egen del, utan även för andra upphandlande myndigheters räkning eller som i övrigt handhar upphandlingar som ombud för andra myndigheter.
• Regler om elektronisk auktion införs. Elektronisk auktion är en process med elektroniska hjälpmedel i syfte att erhålla lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbud, innebärande rangordning genom automatiska utvärderingsmetoder.
• Den upphandlande myndigheten ansvarar för att begära in uppgifter från Skatteverket och Kronofogdemyndigheten om att en leverantör sköter sina skatter och socialförsäkringsavgifter, i stället för att leverantören själv ska lämna in dessa uppgifter.
• En upphandlande myndighet får begränsa kontrollen av bevis på leverantörens lämplighet. Vid öppen upphandling får myndigheten begränsa inhämtning av uppgifter till den leverantör som myndigheten har för avsikt att tilldela kontrakt eller ramavtal. Vid selektivt eller förhandlat förfarande behöver myndigheten endast kontrollera att de leverantörer som inbjuds i anbudsgivningen eller förhandlingen uppfyller leverantörskraven.

Ramavtal

Med ramavtal menas ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Värdet av ett ramavtal ska beräknas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga de kontrakt som planeras under ramavtalets löptid. En upphandling som syftar till att den upphandlande myndigheten ska ingå ett ramavtal ska följa LOU:s bestämmelser. Särskilda regler gäller sedan för tilldelning av kontrakt (avrop) som görs utifrån ramavtalet. Ramavtalets löptid ska vara max fyra år.

Ramavtal kan ingås med en leverantör eller flera leverantörer. Kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som ingåtts med en enda leverantör tilldelas i enlighet med villkoren för ramavtalet. Om ett ramavtal ingås med flera leverantörer ska dessa vara minst tre under förutsättning att minst tre uppfyller kraven. Vid ett ramavtal som ingåtts med flera leverantörer tilldelas kontrakt som grundar sig på ramavtalet antingen genom tillämpning av villkoren i ramavtalet eller om alla villkoren inte är fastställda i ramavtalet, efter en förnyad konkurrensutsättning.

Förfrågningsunderlaget

Den upphandlande myndigheten ska i sitt förfrågningsunderlag ange grunderna för värderingen av anbuden. Urvalskriterierna kan vara olika många och kan också vara viktade så att olika kriterier tillmäts olika stor betydelse.

Att formulera rätt urvalskriterier är avgörande för upphandlarens möjligheter att få rätt lösning. Urvalskriterierna måste vara formulerade så att anbudslämnarna vet vilka faktorer upphandlaren avser beakta och värdera. Samtidigt bör upphandlaren tillse att han, med beaktande av grundkriterierna för offentlig upphandling, tillförsäkrar sig själv möjlighet att göra en balanserad avvägning och en helhetsbedömning utifrån sina valda kriterier. Den upphandlande myndigheten får inte, vid värderingen av inkomna anbud, frångå de kriterier som uppställts i förfrågningsunderlaget utan måste på ett korrekt sätt tillämpa dessa. Därför är det en viktig uppgift vid all offentlig upphandling att ange relevanta värderingsgrunder och också konsekvent tillämpa dessa vid utvärderingen av inkomna anbud.

Kvalificeringsfas och anbudsvärderingsfas

Valet av arkitekt innebär, med tillämpning av reglerna i LOU, två skilda faser nämligen kvalificering av anbudsgivare (kvalificeringsfas) och anbudsprövning (anbudsprövningsfas). Dessa faser handläggs vid selektiv och förhandlad upphandling helt separat och vid skilda tidpunkter. Vid övriga upphandlingsformer är faserna likaledes separata men kan äga rum parallellt.

Kvalificeringsfasen syftar till att urskilja de anbudssökande som bedöms uppfylla de förutsättningar som uppställts för att komma ifråga som anbudsgivare.

De krav som den upphandlande myndigheten ställer på de anbudssökande i kvalificeringsfasen kan vara av olika karaktär. Det kan vara fråga om ”skallkrav”, det vill säga krav som den anbudssökande ovillkorligen måste visa att han uppfyller för att komma ifråga som anbudsgivare. Det kan också vara fråga om lämplighetskrav, mätbara efter en glidande skala. Det är fullt möjligt att inta bägge sorters krav i kvalificeringsunderlaget. Vilken karaktär kraven ska ha får avgöras av den upphandlande myndigheten, som har att bedöma de anbudssökandes lämplighet att få bli anbudsgivare i den efterföljande anbudsprövningsfasen.

Det är de anbudssökandes uppgift att visa att de besitter den förmåga och har den kapacitet den upphandlande myndigheten bedömer erforderlig för den ifrågavarande uppgiften.

Den prövning som sker i kvalificeringsfasen kan inte göras på nytt i anbudsprövningsfasen. De kriterier som beaktats i kvalificeringsfasen kan därför inte tas upp på nytt i anbudsprövningsfasen.

Det är viktigt att kvalificeringsfasen och anbudsprövningsfasen hålls åtskilda. Kvalificeringsfasen får inte innehålla några överkrav, så att tyngdpunkten i den urvalsprocess som leder fram till val av leverantör i praktiken hamnar i kvalificeringsfasen i stället för i anbudsprövningsfasen. Det reella valet av leverantör ska alltid ligga i anbudsfasen och basera sig på en värdering av totalt sett mest förmånliga anbud.

Man kan säga att det i kvalificeringsfasen är de anbudssökandes sak att visa att det finns kompetens för att klara föremålet för upphandlingen, medan det i anbudsprövningsfasen ankommer på anbudsgivarna att visa på hur de avser använda denna kompetens.

De bedömningar som i kvalificeringsfasen får göras beträffande de anbudssökandes lämplighet att inviteras som anbudsgivare hänför sig till den anbudssökandes finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. Kvalificeringsfasens uppgift är därmed att säkerställa att de som inviteras att lämna anbud, ur just dessa utgångspunkter, uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten ställer på sina anbudsgivare.

Vilka krav som kan anses vara rimliga bestäms av förhållandena i varje upphandlingssituation. Kraven får inte vara så högt ställda att de begränsar möjligheterna att utnyttja förefintlig konkurrens. De ska vara utformade med utgångspunkt från vad föremålet för upphandlingen kräver i form av allmän förmåga och kapacitet – lämplighet – hos den presumtive anbudsgivaren. Kraven får inte heller vara så utformade att den värdering som senare ska göras i anbudsprövningsfasen begränsas till en prisbedömning. Bedömningen av anbud och beslut om antagande av anbud ska helt och fullt ligga i anbudsprövningsfasen. Överväganden och ställningstaganden i dessa frågor får överhuvudtaget inte ”smitta över” till den inledande kvalificeringsfasen.

Till kvalificeringsfasen hör också en prövning av anbudssökandenas ”vandel” och skötsamhet i fråga om de åtaganden företag har gentemot samhället i fråga om socialförsäkringsavgifter, skatter med mera. En anbudssökande kan, på vissa grunder, uteslutas från deltagande i upphandlingen om han är på obestånd eller inte fullgjort sina åtaganden mot samhället.

Arkitekttjänster bör inte upphandlas till lägsta pris

Enligt LOU gäller att antingen ska det anbud antas som är ekonomiskt mest fördelaktigt eller det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömning av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska hänsyn tas till olika kriterier såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Vid upphandling av arkitekttjänster bör sällan eller aldrig upphandling ske enbart utifrån lägsta pris. Priset på projekteringen är normalt av helt underordnad betydelse för totalekonomin i ett projekt.

Att anta lägsta pris på idélösning och projektering innebär ökad risk för att projektet inte kommer att präglas av den effektivitet och affärsmässighet upphandlingsreglerna ytterst syftar till. Skälet är enkelt. När arkitekttjänster upphandlas i strikt priskonkurrens och kostnaden för projekteringen blir utslagsgivande tvingas anbudslämnande arkitekter minimera sina åtaganden för att överhuvudtaget uppnå kostnadstäckning. De kvalitativa aspekterna trängs i bakgrunden. En momentan kostnadsbesparing genom inköp av en prispressad projektering kan betala sig dyrt genom att den upphandlande myndigheten inte får den lösning som ger bästa funktion och långsiktiga drifts- och underhållskostnad. Man uppnår inte, för att nyttja upphandlingslagens terminologi, det ekonomiskt mest fördelaktiga.

Arkitektens kunskaper, kompetens, problemlösningsförmåga, samarbetsförmåga och idégivande lösning samt resurser i övrigt är ofta de kriterier som bör tillmätas avgörande betydelse vid val av arkitekt. Därför bör regelmässigt upphandling av arkitekttjänster ske utifrån kriterier som sammantaget bedömda kan ge den lösning som framstår som den totalt sett ekonomiskt mest fördelaktiga.

Kvalitet i fokus!

I LOU markeras att lägst anbudspris inte är huvudalternativet vid antagande av anbud utan det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kriterierna för bedömning av mest fördelaktiga anbud är begrepp som kvalitet, estetik, funktionella och tekniska egenskaper med mera.

Det är mycket tydliga signaler om att den offentliga upphandlaren i en sammanvägning av olika kriterier ska ta hänsyn till kvalitativa aspekter, estetik, funktion och tekniska egenskaper. För arkitekttjänster innebär det att fokuseringen på projekteringspriset rimligen ska tonas ned till förmån för hänsyn till faktorer som långsiktighet och beständighet. Kvalitetsaspekterna har därmed hamnat i fokus – precis som det också bör vara vid upphandling av arkitekttjänster.